Redan 2013 skrev jag om den rättsosäkerhet som dyra processkostnader och de låga taken för rättsskydd orsakar den enskilde, detta inlägg kan ni läsa här. Dessvärre har situationen inte blivit så mycket bättre och jag tänker främst på de personer som drabbats av en patientskada. Detta då de ofta också är så pass invalidiserade av sin skada att de inte kan arbeta och således har en väldigt låg inkomst. När det gäller patientskador finns inte heller, som vid t.ex. trafikskador, något rättsskydd under skaderegleringen. Detta trots att skaderegleringen vid patientskador oftast är betydligt mer komplex och krävande. Det ska dock noteras att rättsskydd i allmänhet beviljas för det fall ärendet går vidare till domstol.
Om rättsskydd beviljas i ett personskadeärende måste man också minnas att villkoren innehåller ett tak för hur mycket ombudskostnader som betalas ut och det brukar ligga på 250 000 kronor. Allt överstigande detta måste den som sökt rättsskyddet betala själv + omkring 20% i självrisk. Vinner man målet betalar motparten kostnaderna. Vid en ev. förlikning brukar vardera part stå för sina egna rättegångskostnader.
Vi vet att kostnaderna i tvister mot patientförsäkringen eller vårdgivaren direkt ofta kommer upp i höga belopp. Allt mellan några 100 000 kronor till över miljonen förekommer. Har man då inget rättsskydd eller om det är fullt utnyttjat, medför detta att man inte vill ta den ekonomiska risk som en process innebär.
Listan på mål som visar dessa kostnader kan göras mycket lång, men just nu är ett mål gällande patientförsäkring aktuellt för delprövning i Högsta domstolens mål T 7691-22, kostnaderna för käranden är hittills uppe i över en miljon kronor. Även ombudens arvode i allmänhet har tagits upp i överklagandet men i den delen har inget prövningstillstånd meddelats.
Det är med tanke på detta sist-nämnda mål som jag skriver detta blogginlägg – detta eftersom det nu, beroende på vad Högsta domstolen kommer fram till, kanske kan vara värt risken att stämma försäkringsbolaget vid uppkomna patientskador.
Jag brukar avråda mina klienter att stämma, inte alltid för att de har ett dåligt fall, utan för att kostnaderna vid en förlust kan bli väldigt höga och för att bevisläget har varit svårt för den enskilde trots viss bevislättnad. Det innebär att det är de pengastarka skadelidande som har möjlighet att driva en process. Det i sig är en fråga om jämlikhet och rättvisa (vilket också förtjänar en diskussion men som jag inte tar upp här) men vi får vara tacksamma för dem som faktiskt är villiga att ta den ekonomiska risken att stämma så att frågan kan komma upp på bordet hos justitieråden.
Inledningsvis prövas ett patientskadeärende hos det aktuella försäkringsbolaget, som på ett objektivt sätt med konsultation av sakkunniga läkare (främst i nämnden) eller försäkringsmedicinska rådgivare inom det aktuella medicinska området ska utreda förloppet. Ibland kan mer än en rådgivare tillfrågas. För det fall försäkringsbolaget efter sin utredning kommer fram till att det inte finns någon rätt till ersättning antingen på grund av att det inte finns något orsakssamband mellan skadorna och den påstådda felbehandlingen, att behandlingen var medicinskt motiverad och inte hade kunnat undvikas med något annat förfarande eller kanske för att det inte förelåg någon försenad diagnos eller vad det nu är som har anmälts, så hamnar patienten, den skadelidande, ofrånkomligen i underläge.
För vem är det som bäst kan bevisa att det finns ett mindre riskfyllt sätt att genomföra en operation eller att behandlingen var medicinskt motiverad? Naturligtvis är det försäkringsbolaget som har de bästa möjligheterna och förutsättningarna att föra detta i bevisning. Trots detta har bevisbördan lagts på patienten, den som lidit skada och som inte är läkare och inte har ett helt nätverk att vända sig till för att kunna bevisa sin sak. Den behandlande läkaren vill oftast inte heller ställa upp som vittne och kan inte heller vara objektiv sakkunnig.
I det fall som nu är uppe i HD stämde den skadelidande kvinnan Zürich Insurance PLC filial i Sverige på den grunden att en mindre operation i foten hade gått alldeles fel och hennes fot blev obrukbar. Hon fick också mycket svåra nervsmärtor. Detta ledde så småningom till det kroniska syndromet CRPS – med total arbetsoförmåga under många år som resultat. Hon anmälde skadan till försäkringsbolaget, som inte ville betala, samt till IVO som konstaterade att den ansvarige läkaren brustit i såväl diagnostisering som val av behandling.
Det var med detta utlåtande i ryggen som kvinnan valde att gå vidare och stämma försäkringsbolaget.
Hon fick delvis rätt i tingsrätt och hovrätt då de konstaterade att operationen med ”övervägande sannolikhet” orsakat patientens smärtor och psykiska besvär. Emellertid ansåg man att operationen trots allt varit medicinskt motiverad varför försäkringsbolaget vann. Käranden valde att överklaga till Högsta domstolen som glädjande nog lämnade ett prövningstillstånd i den del som gällde i fråga om beviskravet för att ”skada kunnat undvikas genom ett annat utförande av det valda förfarandet eller genom val av ett annat tillgängligt förfarande som enligt en bedömning i efterhand från medicinsk synpunkt skulle ha tillgodosett vårdbehovet på ett mindre riskfyllt sätt.”
Beviskravet för den skadelidande i dessa mål är redan lägre än i de flesta andra tvister där kravet är att det ska vara ”styrkt”, det räcker här att man med ”övervägande sannolikhet” kan visa att det man påstår är sant. Detta eftersom styrkeförhållandet är väldigt ojämnt mellan ett försäkringsbolag och en skadad patient. Hade kriteriet ”styrkt” varit rådande hade det i princip varit omöjligt för en skadad att få ersättning och möjligheten att få ersättning hade då endast varit illusorisk, se nedan. (Det finns flera skillnader mellan dessa och andra mål som facitresonemang och flera olika steg i regleringen som jag inte kommer att ta upp här, men dessa påverkar naturligtvis också bedömningarna)
Ombudet i målet har bl.a. hänvisat till NJA 1982 s 421, ett tidigare mål som prövats i Högsta domstolen gällande bevislättnad för den skadelidande. I domen anges att det är …”angeläget att beviskravet inte sätts så högt att den skadelidandes möjlighet till gottgörelse blir illusorisk. I mål av denna art liksom i jämförliga sammanhang ter sig därför en lindring av beviskravet påkallat” Där, liksom i det nu aktuella målet, har sakkunnigas uppgifter gått isär och det blir därmed i princip omöjligt för den svagare parten, dvs den skadelidande, att på grund av ett alltför högt ställt beviskrav, erhålla ersättning. Även många andra delar av bevisprövningen i denna typ av mål tas upp. Det är ett komplext och mycket intressant mål sett ur juridisk synvinkel.
För det fall Högsta domstolen, som ännu inte prövat målet, kommer fram till att bevislättnadsregeln tolkats felaktigt och kanske alltför inskränkt av försäkringsbolagen, kan det bli en stor förändring för dem som drabbats av en skada som skett i samband med vård och behandling. I sådana fall blir det sannolikt betydligt lättare att få rätt mot försäkringsbolaget och därmed kan det bli värt risken att driva en process.
Med detta sagt så är det min personliga uppfattning att bevisbördan snabbare bör gå över på försäkringsbolaget som ju faktiskt har betydligt bättre möjligheter att bevisa sitt påstående om att en skada inte är ersättningsgill, än den skadelidande har att bevisa att den är det!
Jag följer med stort intresse målet och kommer att uppdatera er här när domen väl avkunnats.
För den intresserade så är målnumret i Högsta domstolen T 7691-22.
– Advokat Diana Lindgren Saelöen
